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因为，根据《立法法》第82条第5款之规定，[53]《立法法》已经赋予了地方政府制定临时规章的权限。

肯定说主张，有权制定规章的行政机关除了根据法律、法规制定规章外，在不同法律、法规相抵触的前提下，在法律赋予的职权范围内，根据实际需要也可以制定规章。上述问题产生的根源，源自1982年《宪法》《立法法》和《行政诉讼法》欠缺对规章法律渊源地位或制定法地位的清晰规定。

在地方政府规章的创制性立法权限上，《立法法》规定：地方政府规章可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规、地方性法规的规定需要制定规章的事项。第二，临时性的行政许可只能实施一年。[33]参见刘莘主编：《行政立法原理与实务》，中国法制出版社2014年版，第12页。1982年《宪法》首次规定了国务院部委的规章制定权限。摘要: 作为法学理论的元问题，法源理论主要存在制定法主义、司法主义两种理论立场，其在公法理论研究中的一个重要体现，是规章的法源地位问题。

但考虑到我国审判权的宪法定位以及法治文化的现实影响，对于有制定权限依据但明显不合理的创制性规章，应参照其他规范性文件的附带审查方式，[55]向制定机关提出处理建议。而且，否定规章的创制性立法权限明显与《立法法》的规定相冲突。但是决定予以赔偿的24件国家赔偿案件尚无一例追偿。

在这种情况下，错误可能是多个机关共同造成的，此时就可能出现赔偿义务机关不但需要自己追偿自己，还需要对其他机关工作人员进行追偿的情况。虽然根据《监察法》的规定，监察机关也要承担国家赔偿责任，但现阶段针对监察机关提起的国家赔偿申请确实极为罕见。(48)从注意义务的角度出发，可以让重大过失的认定趋于客观，因此，也有学者将行政追偿中的重大过失界定为：公务人员不仅没有达到其身份或职务上的特殊要求，而且未能预见和避免普通人均能预见或避免的事情，即没有达到法律对一个公民的起码要求。比如，可以由受害人或其家属来启动追偿程序。

因此，我国《国家赔偿法》也明确要求，在国家承担赔偿责任后，对于因工作人员故意、重大过失或徇私舞弊、枉法裁判等造成损失的，须对其进行追偿。两相比较，追偿对于责任者的教育、惩戒功能是次要、辅助的，追责才是主要的和基本的。

这时，一旦案件确因存在徇私枉法等因素从而造成错案，是仅向存在徇私枉法等行为的人进行追偿，还是对所有参与案件的人追偿？因此，针对刑事追偿而言，追偿条件虽然较为明确，但追偿的范围难以划定。 ⑥参见杨小君：《国家赔偿法律问题研究》，北京大学出版社2005年版，第348页。毕竟，国家任命公务人员，就有责任对其进行监督。 五、融合模式的内容建构 目前的追偿机关并没有承担追偿职责的充足能力，而且，如果按照上文所述方案对追偿模式进行调整，也势必需要一并解决由谁具体承担追偿职责更为合适的问题。

当然，考虑到行政行为无效的认定过程中，存在因通过其他方式无法有效救济，为保留救济渠道而对无效范围放宽的情况，也不能完全将行政行为是否无效作为判断重大过失的标准。(11) 当然，笔者并非认为追偿率越高就越好，因为过于强调责任追究有可能会挫伤国家公务人员的积极性，这也是在追偿过程中应当注意的问题。采取如此原则是因为，在刑事赔偿当中，对一个案件的错判，可能从拘留、逮捕、起诉到判决的执行都有责任，如果让所有参与刑事诉讼的司法机关都承担赔偿责任，势必造成刑事赔偿义务复杂化，既不利于分清责任，也不利于赔偿请求人及时获得赔偿。故意、重大过失或者徇私枉法、贪污受贿等更为严重的过错，由于追偿与追责可以并行，除了追究行政责任外，也要让责任人员同时付出经济代价。

⑩据吉林省高级人民法院统计，2011-2013年间，吉林省全省法院共审理刑事司法赔偿案件72件，决定予以赔偿的24件，决定赔偿金额312.319 056万元。在行政追偿过程中，判断相关责任人员是否存在故意或重大过失等主观状态，恐怕不是财政部门可以胜任的。

因此，虽然追偿对象有所区别，但无论是行政追偿还是刑事追偿，均是在国家承担赔偿责任后，由赔偿义务机关负责后续的追偿事宜，二者的运行机制并无本质区别。目前国家追偿制度未能有效运转，是否基于现行追偿模式的不合理设置所致？如果确实存在这方面的问题，目前已有哪些完善方案？各方案有何优缺点，最终又应当如何选择？本文尝试对上述问题进行分析和回答。

参见翁岳生主编：《行政法》(上册)，中国法制出版社2009年版，第408-417页。同时，最终被追偿的是相关责任人员，即使通过行政公益诉讼督促侵权机关积极履行职责，还需要侵权机关再决定对责任人员追偿。 3.可以在各级人大设立国家赔偿委员会，由其主管刑事赔偿和追偿事宜，并负责行政追偿。所以，无论是基于法不责众的考虑，还是顾虑到领导人员有未落实监督管理职责的责任，刑事赔偿领域的赔偿义务机关很难具有充足的动力启动追偿程序。这也成了代位责任说与自己责任说的一个显著区别。实践中，也可以借助行政行为无效的典型情形进行辅助判断，从而尽可能明确重大过失。

任何人的理性都存在缺陷，即使谨慎从事，也可能因为认识和判断上的错误而导致错案。(38)也可以采取统一追偿模式，即统一由某一机关负责追偿，实现赔偿事宜和追偿事务的分离。

刑事赔偿则不应泛化追偿范围，只能针对存在法定追偿情形的人展开，对集体决策中提出正确意见的，必须免责。正如前文所述，追偿和追责共同构成了公务人员的惩戒责任体系，如其符合追责条件，还可以通过追责对责任人员进行惩戒。

 综上，追偿与追责都具有惩戒目的，二者不能相互替代，而是根据情节轻重协同发挥作用，共同构成公务员惩戒责任体系。(13)虽然该案有诸多疑点，不能排除存在刑讯逼供这一法定追偿情形，但最终相关人员仅被认为是判断错误、破案心切，在组织内部按照党纪和政纪进行了问责。

但是，也很难想象国家赔偿案件中，仅有如此少数需要进行追偿。但从长远来看，在不改变现行追偿模式的情况下，即使由其他机关或部门外部监督，最终仍然要由侵权机关决定是否追偿，外部监督的实际效果很可能大打折扣。 ②参见沈岿：《国家赔偿法原理与案例》(第2版)，北京大学出版社2017年版，第27页。而国家赔偿中的追责既包含行政责任，也包含刑事责任，其目的显然也是对公务人员进行惩戒。

而且，监察机关亦可通过留置等手段对严重职务违法或犯罪的人员展开调查。(52) 2.刑事追偿范围的划定。

可以看出，追偿的范围并不大，如果公务人员仅存在一般过失不需要进行追偿。 因此，总体上可以结合履职时的客观因素，以责任人员是否达到了一般人的注意义务为重大过失的评判标准。

从法理的角度看，不存在反对将公务员的违法行为归责于国家并且由国家承担责任的理由，(22)因此，我国采取与代位责任说相对的自己责任说。 而且，考虑到国家追偿在公务员惩戒责任体系中的位置，针对并不严重的过错，亦可通过追责来进行惩戒，扩大追偿范围将会导致惩戒责任的轻重失当。

因此，责任认定不同乃是正常现象，不必为刻意保持责任认定的一致，而将追偿和追责交由同一机关处理。而对于财政部门而言，虽然其可以尽量避免人情因素等干扰，也可以广泛对各个机关进行督促，但其面临的现实困难是，追偿对象不容易确定。实际上，两种学说均不排斥公务人员最终承担责任，但根据自己责任说，公务人员不直接向受害者承担赔偿责任，而代位责任说则并不完全排斥由实施侵权的公务人员直接向受害者进行赔偿。有学者认为，追偿与行政处分同属行政责任的承担方式，如果将追偿与追责交由不同机关负责，就难以保证二者在事实认定上的统一。

造成这一局面的最主要的原因在于，目前《国家赔偿法》规定的由侵权机关负责的分散追偿模式并不合理，导致赔偿义务机关在追偿动力和能力方面都存在不足。有学者认为，在各级人大设立国家赔偿委员会，主管国家赔偿事务是较为合理的方案。

但是，国家追偿是以国家赔偿为前提的，一旦国家赔偿的违法抑制功能受到重视，要求严格追偿，相关人员想不被追偿的最好办法就是不进行赔偿。 (17)参见沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》，载《中国法学》2008年第1期，第108页。

 (50)参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第251页。所以，此种模式虽可应用于行政追偿，但很难适用于刑事追偿。